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觀點明確,無證經營汽油不構成非法經營罪

2022-06-21  大曲好喝   |  轉藏
   
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2021年3月14日,《刑法修正案(十一)》增設了危險作業罪,《刑法》第一百三十四條之一規定:在生產、作業中違反有關安全管理的規定,有下列情形之一,具有發生重大傷亡事故或者其他嚴重后果的現實危險的,處一年以下有期徒刑、拘役或者管制:(三)涉及安全生產的事項未經依法批準或者許可,擅自危險物品生產、經營、儲存等高度危險的生產作業活動的。
通過中國裁判文書網檢索“未經許可、出售、汽油、刑事案件”字樣,判決結果限制在修正案之后,多數法院對無證經營汽油的案件以危險作業罪定罪量刑,但是實踐中還是存在構成非法經營罪的聲音及判決。
本文觀點:無證經營汽油原本就不符合非法經營罪的構成要件,而非關于對成品油政策的改革及危險作業罪的增設等原因。
一、錯誤認定非法經營罪的入罪判斷路徑
1.汽油屬于危險化學品;2根據《危險化學品管理規定》、《成品油管理辦理》對汽油實行許可經營制度。3.《危險化學品管理規定》系行政法規,同時經營汽油也是《國務院對確需保留的行政審批項目設定行政許可的決定中保留需行政許可的事項》中保留的行政許可事項。4. 二規范均符合《最高人民法院關于準確理解和適用刑法中“國家規定”的有關問題的通知》關于國家規定的要求。5.《刑事案件立案追訴標準法規定(二)》從事其他非法經營活動,具有下列情形之一的:(1)個人非法經營數額在五萬元以上,或者違法所得數額在一萬元以上的;(2)單位非法經營數額在五十萬元以上,或者違法所得數額在十萬元以上的;(3)兩年內因同種非法經營行為受過二次以上行政處罰,又進行同種非法經營行為的;所以行為人無證經營汽油,就是違反國家規定進行非法經營,情節嚴重的,構成非法經營罪。
二、根深蒂固的入罪的原因
(一)公安部經濟犯罪偵查局2007年對上海經偵總隊答復:關于將違反商務部《成品油市場管理辦法》無證經營成品油的行為,認定為未經許可經營法律、行政法規規定限制買賣物品的行為,追究刑事責任的具體規定。此后,2008年最高法刑二庭《關于對未經行政許可經營,進行成品油批發經營業務,屬于違反國家規定,未經許可經營法律、行政法規規定限制買賣的物品的行為。對于擾亂市場秩序,情節嚴重的,可以非法經營罪追究刑事責任。最高檢研究室同時期也有類似的觀點。
(二)非法經營罪的罪狀模糊不清,行政前置法也是經常變化,實踐中很難對該罪進行把握,尤其是第(四)項的其他非法經營行為更難把握。
(三)最高法、最高檢作為最高司法機關,對現實中大量法律適用不清,爭議很大的案件不作及時回復,任意放縱錯誤司法判決。
(四)社會危害性實質判斷沖破了罪刑法定形式要件的大壩,造成刑罰的洪水隨意流淌,造成無辜者的意外傷害。
(五)刑事司法不分行政不法與刑事不法,直接向行政上的不法不加判斷上升為刑事不法。
(六)安全大于一切的行政管理思想,汽油是危險化學品,借助刑罰手段打擊預防風險社會。
 
三、現有觀點認為不構成非法經營罪的理由
根據《 國務院辦公廳關于加快發展流通促進商業消費》、關于廢止《成品油市場管理辦法》、《國務院關于取消和下放一批行政許可事項的決定》、《石油成品油流通行業管理工作指引》等規范文件的意見精神,成品油改革僅取消了倉儲批發的許可,進而認為也認為取消了成品零售的許可,既然許可已經取消,就不存在行政違法。另《成品油市場管理法》廢除,無需辦理成品油經營許可證,上位行政法規失效,導致無行政違法,進而不法認定犯罪。
但是這種判斷是錯誤的,國家只是取消了成品油倉儲、批發的許可,但沒有取消成品油零售的許可制度,只是把成品油零售許可審批權限從省級下放至市級,不改變仍需許可的本質。
四、本文認為不構成非法經營的理由:
(一)汽油不是國家專營專賣及限制性買賣的物品。
法律、行政法規規定的專營、專賣物品,是指由法律、行政法規明確規定的由專門的機構專營、專賣的物品,如煙草。限制性買賣物品,是指國家根據經濟發展和維護國家、社會和人民利益的需要,規定在一定時期實行限制性經營的物品,如農藥。上述概念物品不是一成不變的,是隨著社會經濟發展,法律、行政法規的規定變化而變化。
(二)非法經營行為不等于非法經營罪。
目前國務院保留的行政許可事項尚有五百余種,難道無證經營構成犯罪。
(三)沒有最高法明確答復。
根據《最高人民法院關于準確理解和適用刑法中“國家規定”的有關問題的通知 》三、各級人民法院審理非法經營犯罪案件,要依法嚴格把握刑法第二百二十五條第(四)的適用范圍。對被告人的行為是否屬于刑法第二百二十五條第(四)規定的“其它嚴重擾亂市場秩序的非法經營行為”,有關司法解釋未作明確規定的,應當作為法律適用問題,逐級向最高人民法院請示。關于無證經營汽油的案件,沒有相關的司法解釋明確,也無請示至最高法,不能作為其它嚴重擾亂市場秩序的非法經營行為”的行為類型。
(四)同一法律規范下觀察。最高人民法院、最高人民檢察院、海關總署關于印發《打擊非設關地成品油走私專題研討會會議紀要》:辦理非設關地走私成品油刑事案件中,發現行為人在銷售的成品油中摻雜、摻假,以假充真,以次充好或者以不合格油品冒充合格油品,構成犯罪的,依照刑法第一百四十條的規定,對該行為以生產、銷售偽劣產品罪定罪處罰。通過查看以往刑事司法規范,如《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、監管總局關于依法加強對涉嫌犯罪的非法生產經營煙花爆竹行為刑事責任追究的通知》非法生產、經營煙花爆竹及相關行為涉及非法制造、買賣、運輸、郵寄、儲存黑火藥、煙火藥,構成非法制造、買賣、運輸、郵寄、儲存爆炸物罪的,應當依照刑法第一百二十五條的規定定罪處罰;非法生產、經營煙花爆竹及相關行為涉及生產、銷售偽劣產品或不符合安全標準產品,構成生產、銷售偽劣產品罪或生產、銷售不符合安全標準產品罪的,應當依照刑法第一百四十條、第一百四十六條的規定定罪處罰;非法生產、經營煙花爆竹及相關行為構成非法經營罪的,應當依照刑法第二百二十五條的規定定罪處罰。
最高人民法院最高人民檢察院關于辦理非法生產、銷售煙草專賣品等刑事案件具體應用法律若干問題的解釋第五條 行為人實施非法生產、銷售煙草專賣品犯罪,同時構成生產、銷售偽劣產品罪、侵犯知識產權犯罪、非法經營罪的,依照處罰較重的規定定罪處罰。
最高人民法院關于審理生產、銷售偽劣商品刑事案件有關鑒定問題的通知經鑒定確系偽劣商品,被告人的行為既構成生產、銷售偽劣產品罪,又構成生產、銷售假藥罪或者生產、銷售不符合衛生標準的食品罪,或者同時構成侵犯知識產權、非法經營等其他犯罪的,根據刑法第一百四十九條第二款和《解釋》第十條的規定,應當依照處罰較重的規定定罪處罰。
最高人民法院打擊成品油司法解釋沒有對出售成品油是否構成非法經營罪進行表態,也代表兩高及海關總署對無證經營汽油案是消極態度。
(五)一個優質的判決抵過一堆文件。
王力軍收購玉米案,——明確非法經營罪界限、防止非法經營罪擴張濫用。最高人民法院認為,王力軍利用農閑時間收購玉米賣給糧油公司的行為,在糧農和糧油公司間起了橋梁紐帶作用,沒有破壞糧食流通的主渠道,沒有嚴重擾亂市場秩序,且不具有同刑法規定非法經營罪前三項行為相當的社會危害性和刑事處罰必要性,故于2016年12月16日作出再審裁定,指令巴彥淖爾中院對該案進行再審。2017年2月17日,巴彥淖爾中院再審改判王力軍無罪。該案再審改判,對于明確非法經營罪界限、防止非法經營罪擴張濫用、促進糧食流通體制改革具有重要意義,用個案促進了良法善治和經濟行政管理領域改革,取得了良好政治效果、法律效果和社會效果。
五、結束語
對于《刑法》第225條第4項規定的“其他嚴重擾亂市場秩序的非法經營行為”的適用,應當根據相關行為是否具有與第225條前3項規定的非法經營行為相當的社會危害性、刑事違法性和刑事處罰必要性進行判斷。判斷違反行政管理有關規定的經營行為是否構成非法經營罪,應當考慮該經營行為是否屬于嚴重擾亂市場秩序。對于雖然違反行政管理有關規定,但尚未嚴重擾亂市場秩序的經營行為,不應當認定為非法經營罪。只有通過實體和程序兩個方面收縮口袋罪的入罪條件,才能盡可能地將非法經營罪限制在合理范圍內,從而踐行罪刑法定原則。
另無證經營汽油,是否一定構成危險作業罪,也是要實質判斷,是否有現實危險性。
 
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